El Dinero y la Contratación financiera

El dinero sirve como unidad de cuenta o medida con la que se calcula el valor de bienes y servicios y por otro lado, tiene valor de cambio o adquisitivo; es algo que se acepta a cambio de bienes y servicios (medio de pago); y, por eso, en fin, sirve también como depósito de valor (guardamos o ahorramos dinero).

Junto al dinero legal y de pleno poder liberatorio (moneda o papel) debemos recordar la existencia del “ dinero bancario” que representa la mayor parte de la masa monetaria existen en las economías desarrolladas, los bancos y otras entidades afines en los que el público deposita dinero, puedan crear medios de pago propios (dinero bancario). Son los depósitos bancarios y los instrumentos bancarios que sirven para cederlos o disponer de ellos (cheques, transferencias, domiciliaciones de pago, tarjetas) que se aceptan
generalmente, como sustitutivos de billetes y monedas.

Y también existe la utilización del llamado dinero electrónico que se almacena en un soporte electrónico y va reduciéndose conforme se utiliza.

Los contratos financieros se caracterizan por ceder y transmitir financiación; dinero o el derecho a obtenerlo, a cambio de conferir a quien lo proporciona ciertos derechos patrimoniales, tendentes a proteger los dos intereses que típicamente persigue, en última instancia, todo financiador, que son la recuperación y la remuneración de la financiación realizada. A esos derechos patrimoniales se les denomina en la práctica activos (derechos) financieros y a las correspondientes obligaciones, pasivos financieros.

Los Mercados Financieros

La contratación financiera (primaria, accesoria, secundaria o derivada) es el resultado de la autonomía de las voluntad de los sujetos interesados en realizarlas que ofertan y aceptan, transmiten y adquieren libremente activos (derechos), pasivos (obligaciones) o servicios financieros para así satisfacer sus necesidades de financiación, de servicios, de liquidez o de cobertura, y que, por hacerse así, libremente y en concurrencia de todos los sujetos interesados en esos intercambios, podemos decir que se realiza en el mercado
financiero.

Se puede distinguir una pluralidad de mercados financieros en función de distintos criterios.

• En atención a la clase de contratación que en ellos se practican se distinguen:

1. Mercados principales, primarios o de emisión
2. Mercados complementarios, categoría que comprende:
   

• a.- Mercados de servicios financieros
• b.- Mercados secundarios de activos
• c.- Mercados de derivados
  

• En atención a las características de la financiación contratada los mercados principales o primarios pueden ser objeto de distintas clasificaciones.
  

1. Mercados de dinero: se orientan a la captación de financiación a corto plazo,menos de un año. Destacan los mercados monetarios; mercados en los que se opera al por mayor, de gran liquidez (se negocia a muy corto plazo, semanas, días u horas) y bajo riesgo debido a la elevada solvencia de los que participan en los mismos (ejemplo mercado interbancario). Se integran en el mercado monetario determinadas operaciones sobre la Deuda Pública o endeudamiento financiero de las Administraciones Públicas.
2. Mercados de capitales: financiación a medio o largo plazo, más de un año.
3. Mercados intermediados: aquellos que necesitan la interposición de un tercero que capta, primero, los recursos que, después, cede. (ejemplo mercado crediticio).
4. Mercados no intermediados: la contratación se realiza de forma directa entre oferentes y demandantes finales de los recursos. (ejemplo mercado de valores)
   

• En atención a cómo se realiza la contratación financiera:

1. Mercados organizados: cuando existe un conjunto de medios materiales y personales (establecimiento) para facilitar el encuentro de la oferta y de la demanda de determinados activos financieros, pudiendo ser de titularidad pública o privada.
   

Función económica de la contratación y de los mercados financieros

La función básica que desarrolla el sistema financiero es la de suministrar recursos dinerarios a aquellos sujetos, públicos o privados, que lo requieran para atender sus necesidades (personales o empresariales), utilizando los que en un momento determinado, no necesitan otras entidades o sujetos igualmente públicos o privados, lo que significa que el sistema financiero amplía la capacidad del sistema económico para generar bienes y servicios, esto es, para satisfacer las necesidades de sus integrantes.

Desde un punto de vista cuantitativo, los mercados precisan de profundidad (existencia de órdenes de oferta y demanda por encima y debajo de los precios a los que se contrata en un momento determinado), amplitud (volumen suficiente de órdenes para diferentes niveles de precios) y flexibilidad (para reaccionar con nuevas órdenes ante cambios).

Desde un punto de vista más cualitativo; todos los partícipes han de disponer de información suficiente (transparencia), y el precio ha de ser independiente del comportamiento particular de cada uno de los oferentes o demandantes (competencia).

En relación con el control de la inflación y la estabilidad de los precios; que se articula mediante determinadas actuaciones de las autoridades monetarias en algunos mercados financieros con el objetivo de inyectar o drenar liquidez.

El aumento de liquidez se consigue mediante la adquisición por el Banco Central de activos financieros de las entidades que intervienen en estas operaciones de política monetaria. La reducción de la liquidez se consigue mediante la transmisión de activos y su pago por parte del mercado. En la ejecución de estas operaciones las autoridades monetarias actúan sin imperio y han de ajustarse a los principios de economía abierta y libre competencia y a las reglas de funcionamiento de los mercados en que se lleven a efecto.

Regulación de los mercados financieros

La labor del ordenamiento jurídico consiste en crear mediante normas, ciertas condiciones previas de seguridad y economía que reduzcan a límites aceptables los riesgos de los inversores y los costes de las operaciones, de manera que, contando con ello el inversor, pueda multiplicarse el número de operaciones realizadas y cumplirse así la función básica que se asigna al sistema financiero.

A medida que las relaciones e intercambios económicos reales y financieros desbordan los ámbitos estatales, se acentúa la tendencia hacia una regulación supraestatal, así ha ocurrido en la Unión Europea, en la que al margen del hito fundamental de la unificación de las divisas y la política monetaria, no han dejado de alcanzarse otros, si bien menos llamativos pero de gran importancia. 

Pero los mercados siguen teniendo una base estatal y es la legislación de este carácter la que presenta una mayor importancia. Entre sus características:

• Aunque la competencia reguladora se asigne constitucionalmente de manera prioritaria al Estado, no se excluye en el caso español la concurrencia competencial en diversas materias con las CCAA.
• Es frecuente el recurso a la potestad reglamentaria, para desarrollar en detalle los principio o normas contenidos en leyes de rango general.
• La existencia de reglas privadas que, especialmente en el caso de mercados organizados, establecen los propios interesados, en materias como el funcionamiento operativo de los mismos y que introducen una mayor flexibilidad en el conjunto regulador.
  

Banco de España

El Banco de España, actual Banco Central Español, integrado en el Sistema Europeo de Bancos Centrales, se configura como una entidad de Derecho público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, que para el desarrollo de su actividad y para el cumplimiento de sus fines, actúa con autonomía de la Administración del Estado, desempeñando su función administrativa con arreglo al régimen jurídico de las AAPP y quedando sometido al ordenamiento jurídico privado en sus demás actuaciones.

En su condición de miembro del Sistema Europeo de Bancos Centrales, le corresponde la ejecución en España, con autonomía respecto a cualquier otro organismo, de las orientaciones e instrucciones de política monetaria dimanantes del Banco Central Europeo. En desarrollo de su otra vertiente institucional, el Banco de España ha de apoyar la política económica general del Gobierno español y promover el buen funcionamiento y estabilidad del sistema financiero, desarrollando, entre otras, las labores de:

• Servicio de tesorería pública: Podrá prestarlo en los términos que convenga con el Tesoro y con las CCAA que se lo soliciten, realizando por su cuenta ingresos y pagos quedando prohibida la autorización de descubiertos o la concesión de cualquier otro tipo de crédito.
  

• Servicio de Deuda Pública; El banco de España contribuye con sus medios técnicos a facilitar la emisión, armonización y, en general, la gestión de la Deuda. No podrá suscribir Deuda pública, aunque podrá adquirirla en el mercado secundario en ejercicio de las funciones (de control monetario) que tiene encomendadas.
  

• Dirección y control de los sistemas generales de pagos nacionales: El Banco de España mantiene o controla distintos sistemas de pago; organizaciones de medios y personas con la función de compensar y liquidar global y multilateralmente los pagos que han de realizarse en determinados grupos de transacciones económicas. Esta labor está estrechamente unida a la apertura en el mismo de cuentas de tesorería por parte de las entidades que participan en los diferentes sistemas de pagos y liquidación, así como a sus funciones de depositario voluntario de reservas y excedentes, y de prestamista de las entidades de crédito, justificando su apelativo como Banco de Bancos.
  

• Control y supervisión de mercados y entidades; Se asignan al Banco de España funciones reguladoras y supervisoras que se extienden a los mercados interbancarios y de divisas, y sobre todo, el registro, control e inspección de las entidades de crédito. Para el adecuado ejercicio de las anteriores funciones, no sólo ostenta potestades ejecutivas, sino también potestades normativas reglamentarias, pudiendo dictar circulares, llamadas monetarias, cuando conciernen a la política monetaria y emisión de billetes y monedas; y circulares ordinarias para el ejercicio de sus otras competencias. Ambas se publican en el BOE.
  

Comisión Nacional del Mercado de Valores

Es un ente de Derecho público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada. Como el Banco de España, en el ejercicio de sus funciones, la Comisión actuará de conformidad con el régimen jurídico de las AAPP, mientras que en sus adquisiciones patrimoniales y contratación está sujeta sin excepciones a las normas de Derecho privado.

Se le atribuye las competencias de supervisión, inspección y sanción de las personas y entidades enumeradas en la Ley, organismos rectores de los mercados secundarios oficiales o no, empresas de servicios de inversión y emisores de valores, entre otras.


La actividad crediticia

Es la actividad financiera que realizan ciertas empresas especializadas (entidades de crédito) consistente en la captación de fondos del público, mediante depósitos, préstamos u otros contratos que comportan la obligación de su restitución, y en el empleo de los fondos así conseguidos en la concesión de créditos, por
cuenta propia.

Mediante las llamadas operaciones pasivas (contratos de depósito) obtiene recursos que coloca o presta por medio de las operaciones activas (préstamo). A su vez estos fondos recibidos pueden volver a depositarse en la misma o diferente entidad de crédito, y revertir así nuevamente a las entidades de crédito como fondos de pasivo (depósitos derivados).

La entidad de crédito transforma los recursos financieros, adecuando los recibidos a las necesidades que tiene o experimenta su clientela.

A todo ello la intermediación añade un efecto que consiste en que las entidades de crédito asumen el denominado riesgo crediticio o de devolución de los fondos obtenidos por los prestatarios y proporcionados, en última instancia, por los ahorradores.

Nuestro ordenamiento jurídico reserva en exclusiva esa importante actividad a los Bancos, Cajas de Ahorro y las Cooperativas de Crédito, que pueden calificarse de entidades de crédito en sentido estricto o material.

Junto a ellas hay otras entidades de crédito, en sentido amplio o formal, pues son tenidas por tales por el ordenamiento jurídico, aunque no realizan la actividad crediticia propiamente hablando y a las que en consecuencia, sólo les resultan aplicables en parte sus disposiciones reguladoras: Instituto de Crédito Oficial; Confederación Española de Cajas de Ahorro, establecimientos financieros de crédito; y las entidades de dinero electrónico.

Las entidades de crédito son fundamentalmente creadoras de crédito y de dinero mediante su labor de intermediación, amén del papel que juegan en el sistema general de pagos, lo que permite comprender que los intereses en presencia y en particular los implícitos en su solvencia y liquidez y, en suma, en su correcto funcionamiento no sean sólo privados o particulares de los contratantes, sino también los generales o públicos en la realización de una función económica esencial para el desenvolvimiento del sistema
financiero y de la economía en general.

Por ello, junto a las normas que regulan las relaciones inter privatos existen otras públicas o administrativas que persiguen que se den las condiciones precisas para alcanzar esos otros intereses. Entre éstas destacan las que reservan la actividad crediticia a la entidades estudiadas y las que establecen su regulación específica
tendente a preservar su estabilidad, solvencia y liquidez esenciales para el buen funcionamiento del sistema crediticio y de pagos.

La creación de las entidades y establecimientos financieros de crédito está sujeta a autorización administrativa del Ministerio de Economía, previo informe del Banco de España. La autorización es reglada, sujeta a condiciones que tratan de asegurar que la entidad nazca con garantía de futuro.

Una vez autorizada deberá constituirse e inscribirse en el Registro Mercantil, y en un registro administrativo especial, con funciones estrictamente de control y supervisión, cuya llevanza corresponde al Banco de España. Ambas inscripciones han de preceder al inicio de las operaciones. A igual régimen de autorización y registro se someten, como regla general, las ulteriores modificaciones estatutarias.

Por otro lado la apertura o establecimiento en España de sucursales de entidades de crédito autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea, así como la prestación directa de servicios por estas últimas, no requerirá autorización previa.

Tras la constitución, se inicia un período variable durante el cual las entidades de crédito tienen limitadas determinadas actuaciones (expansión territorial, reparto de dividendos durante los tres primeros ejercicios, o la concesión de financiación a socios durante cinco años). Durante igual período se sujeta la transmisión inter vivos de las acciones o su gravamen a la previa autorización del Banco de España.

Conjunto de normas cuya finalidad específica es que las entidades de crédito, fuertemente dependientes de la financiación de terceros, mantengan en todo momento un nivel suficiente de solvencia.

Ningún Banco podrá contar hasta pasados cinco años desde su constitución con ningún accionista que supere el 20% de su capital, salvo que sea otra entidad de crédito, para así preservar su autonomía como empresa de crédito.

Por otra parte, se impone a quienes alcancen una participación igual o superior al 5% de su capital, el deber de comunicarlo a la entidad de que se trate, así como cualquier variación, por aumento o disminución, que suponga rebasar dicho porcentaje o sus múltiplos. Incluso tras el período de tutela, se someten a la autorización del Banco de España las adquisiciones de participaciones superiores al 5% pudiendo denegarla si se aprecia falta de idoneidad en los nuevos titulares para desarrollar una gestión adecuada a
la entidad.

Si los titulares de participaciones significativas perjudican la gestión o la situación financiera pueden verse privados de sus derechos políticos y sancionados con otras medidas administrativas.

Las entidades de crédito están obligadas, por múltiples normas, a informar extensa y detalladamente al Banco de España con el objetivo de que éste tenga en todo momento un conocimiento cabal de la situación económica, patrimonial y financiera de la entidad. Están sujetas a un amplio desarrollo e intensificación de los deberes contables del empresario: los Bancos deben realizar un balance de situación mensual y una cuenta de resultados trimestral, debiendo adaptarse a modelos preestablecidos, que no pueden ser
modificados o reducidos.

Corresponde al Banco de España la supervisión e inspección de las entidades de crédito y de los establecimientos financieros de crédito, prestando especial atención a la información financiera y económica que está obligados a proporcionarle, como de la especial que puedan recabar sobre extremos que interese.
El control y la supervisión reducen, pero no eliminan las posibilidades de crisis empresariales y financieras en las entidades de crédito. De ahí la predisposición de unos mecanismos de intervención y apoyo extraordinarios que se articulan mediante la actuación de los Fondos de Garantías de Depósitos y la adopción de otras medidas complementarias por parte del Banco de España:

Los Fondos de Garantía de Depósitos en entidades de crédito son entidades dotadas de personalidad jurídica pública, con plena capacidad para el desarrollo de sus fines en régimen de Derecho privado, a las que deben adherirse todas las entidades de crédito.

El patrimonio de los fondos con el que han de hacer frente a sus funciones de garantía se nutre de las aportaciones anuales de las entidades integradas en los mismos, y, excepcionalmente, de las que pueda realizar el Banco de España, cuya cuantía se fija por Ley.

La función principal de los Fondos es garantizar la devolución de los depósitos constituidos en entidades de crédito, hasta la cuantía máxima de 20.000 euros por depositante, cuando la entidad de crédito afectada se encuentre en situación de insolvencia. Recientemente se ha ampliado, y también se indemnizarán a los inversores.

Los Fondos pueden desarrollar otras funciones, en particular, cuando sea previsible que tengan que proceder a la devolución de depósitos, podrán adoptar determinadas medidas preventivas y de saneamiento de las entidades en crisis en el marco de un plan de actuación que ha de ser aprobado por el Banco de España. El plan podrá contener tanto medidas de gestión como financieras y de reestructuración del capital de la entidad con suscripción incluso por el fondo de ampliaciones de capital, en este último caso, en el plazo máximo de un año, el fondo ofrecerá en venta las acciones que haya suscrito, adjudicándose a la entidad que presente condiciones de adquisición más ventajosa.

El Banco de España podrá acordar la intervención o la sustitución provisional de los órganos de administración y dirección de las entidades que se encuentre en situación de crisis. La intervención o sustitución de administradores tiene carácter temporal y, mientras se mantenga, la validez de los acuerdos de los órganos de la entidad intervenida se condiciona a la aprobación expresa de los interventores designados. Los administradores designados, además de asumir las competencias que corresponden al órgano de gestión,
ostentan también el carácter de interventores, cuyo consentimiento será preciso para la validez de acuerdos de la Junta o Asamblea General.

El Banco de España no sólo supervisa e inspecciona, también sanciona las infracciones cometidas por las entidades de crédito, las infracciones se califican en muy graves, graves y leves y las sanciones se imponen, tras un procedimiento administrativo instruido por el Banco de España, por el propio Banco, el Ministro de Economía o por el Consejo de Ministros, dependiendo de su gravedad.

Los Contratos bancarios 

El Contrato de crédito o bancario es aquel que se inserta y mediante el que se desarrolla la actividad típica y específica de intermediación crediticia.

• Son contratos de empresa (mercantiles).

• Son contratos legalmente atípicos, pero dotados de una acusada tipicidad negocial y social.
  

• Se conciertan normalmente utilizando condiciones generales predispuestas por la entidad de crédito.
  

• Son contratos de duración e intuitu personae, que vinculan estrechamente a las partes y en los que juegan una función esencial las exigencias de la buena fe.
  

Deberes o prestaciones accesorias que se integran en el contenido específico de
cada uno de los contratos bancarios:
1. Deber de documentación y contabilización (cuentas bancarias)
2. Deber de secreto, reconocido y sancionado legalmente. Aunque cede en presencia de otros intereses preferentes, así ocurre frente a la obligación de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas, frente a la utilización ilícita de fondos, y frente a la conveniencia de prevenir la utilización ilícita de fondos.

Nuestra legislación carece de una regulación general de los diferentes contratos bancarios, por lo que la autonomía de la voluntad y al acuerdo entre las partes ocupan un lugar central en la labor de composición de los intereses en presencia.

Ahora bien, exigencias prácticas hacen que la contratación bancaria se realice, casi siempre, utilizando condiciones generales predispuestas por las entidades de crédito. Al mismo tiempo, en numerosas ocasiones, el cliente puede ser considerado, de acuerdo con la legislación en la materia, como consumidor y beneficiario, en consecuencia, de la especial protección que el ordenamiento presta a quien participa desde esa posición
subordinada en el tráfico de bienes y servicios.

En lo que se refiere a la documentación de las operaciones, se establece que las entidades de crédito deberán hacer entrega al cliente de un ejemplar del documento en que se formalice la operación, siempre que así se solicite o en todo caso cuando se trate de alguna de las especiales operaciones previstas en la Orden.

En lo que se refiere a la transparencia e información de las condiciones que practican, la Orden impone a las entidades de crédito anunciar y publicar los tipos de interés preferenciales (esto es, los establecidos con los clientes de mayor solvencia) que apliquen en cada momento en sus operaciones crediticias, al igual que los tipos de interés para descubierto en cuenta corriente, y excedidos en cuenta de crédito, que serán de obligada aplicación en todas las operaciones de esa naturaleza que no tuvieren fijados contractualmente tipos inferiores; así como las tarifas de comisiones y gastos repercutibles en las distintas operaciones, no pudiendo cargarse tipos por cantidad superior. En la liquidación de operaciones, las entidades de crédito deberán facilitar al cliente los antecedentes precisos para comprobar la efectuada por la entidad y calcular el
coste o rendimiento neto de la operación.

En materia de publicidad, se establece que la que, por cualquier medio, realicen las entidades de crédito sobre operaciones, servicios o productos financieros que haga referencia a su coste o rendimiento, estará sujeta al régimen de previa autorización del Banco de España, que comprobará que la misma se ajusta a las normas aplicables, y que recoge con claridad y precisión las características de la oferta financiera.

Ante cualquier problema, duda o consulta no dude en ponerse en contacto con nosotros a través del correo electrónico (administrador@asesorlegalgratis.com), mediante el foro o si lo desea por contacto directo en chat